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C'est à l'intérieur de
la famille qu'apparaissent les litiges qui touchent
le plus les enfants, parfois de manière importante,
ce qui risque de laisser des traces indélébiles pour
sa vie future. 90 % des questions, qui sont posées
sur site, sont des questions qui touchent les
conflits familiaux.
Et c'est presque à chaque fois le sort des parents
face à l'enfant qui est évoqué, rarement l'inverse.
C'est l'enfant revendiqué, l'enfant tiraillé,
l'enfant utilisé, l'enfant objet, l'enfant au cœur
des conflits familiaux.
Sommaire :
L’autorité parentale en cas de divorce
En cas de divorce des parents, le juge aux affaires
familiales doit statuer sur plusieurs points :
d’abord, l’attribution de l’autorité parentale (quel
parent se verra confier les droits et pouvoirs
d’éducation, de surveillance sur l’enfant), ensuite
la résidence de l’enfant (chez qui l’enfant va-t-il
vivre) et enfin sur la pension alimentaire versée
par le parent qui ne vit pas avec l’enfant.
L’attribution de l’autorité parentale aux parents
divorcés
Principe : le maintien de l’exercice conjoint de
l’autorité parentale
Le législateur part du principe selon lequel le
divorce n’a aucune incidence sur l’exercice de
l’autorité parentale. Le divorce est une séparation
des parents qui ne doit avoir aucun impact juridique
sur les liens entre l’enfant et chacun de ses
parents.
Dès lors, le fait que les parents divorcent ne
change rien au principe d’exercice conjoint de
l’autorité parentale. L’article 373-2 alinéa 1er
prévoit en effet très clairement que « la séparation
des parents est sans incidence sur les règles de
dévolution de l’exercice de l’autorité parentale ».
Bref, les parents continuent à prendre ensemble les
décisions relatives à leurs enfants communs.
Désaccord entre parents sur
un choix concernant l'enfant
Lorsqu'un désaccord survient entre les parents sur
telle ou telle décision à prendre concernant leur
enfant et, que malgré leurs discussions, ils
n'arrivent pas à se mettre d'accord la loi à prévu
la saisine (saisir) du Juge aux Affaires Familiales
(JAF).
Comme indiqué dans la partie consacrée à l'audition
des mineurs, le juge peut demander à entendre
l'enfant et pourra tenir compte de son avis surtout
si l'enfant est en âge de comprendre.
Pour l'instant il n'est toujours pas possible pour
un enfant de contester une décision prise par ses
parents, la seule limite en est l'existence d'un
danger pour l'enfant. Dans ce cas il peut saisir le
juge des enfants.
Bien évidemment il arrive constamment qu'un enfant
ne soit pas d'accord avec ses parents, la solution
se trouve toujours dans le dialogue, la concertation
et la volonté de chacun d'aboutir.
Il existe cependant quelques textes qui donnent une
plus grande place aux choix des mineurs :
- pour ce qui concerne les soins médicaux le code de
déontologie médicale indique que " le consentement
de la personne examinée ou soignée doit être
recherché dans tous les cas " et particulièrement
pour les mineurs puisque le même code précise que "
si l'avis de l'intéressé peut être recueilli le
médecin doit en tenir compte dans toute la mesure du
possible ".
- en matière de contraception, la loi prévoit que
les centres de planning familial peuvent délivrer
des contraceptifs aux mineurs qui le demandent tout
en préservant leur anonymat. Un prochain texte de
loi devrait permettre aux infirmières scolaires de
faire la même chose y compris pour ce que l'on
appelle " la pilule du lendemain ".
- rappelons également (voir partie consacrée à la
responsabilité de l'enfant) que pour ce qui concerne
ses revenus, les actes de la vie courante, un mineur
peut passer seul un contrat avec un tiers, même si
les parents le désapprouvent.
Enfin il faut noter que certains juges, sensibles
aux opinions des adolescents décident parfois, en
cas de désaccord entre les deux parents (par exemple
le choix d'une pratique religieuse), de différer
toute décision définitive en attendant la majorité
de l'enfant, afin que celui-ci puisse faire un choix
définitif.
Les droits des autres membres
de la famille
Les deux parents ne sont pas les seuls à disposer
d'un droit sur les enfants. Par exemple il n'est pas
possible (sauf motif grave, qui sera apprécié en
fonction de l'intérêt de l'enfant) que les parents
interdisent à l'enfant de voir ses grands-parents ou
à l'inverse aux grands-parents de voir l'enfant.
En cas de litige (désaccord) c'est le Juge aux
affaires familiales qui tranche.
La loi laisse aussi la possibilité d'une demande de
rencontre avec d'autres membres de la famille
(oncle, tante, cousin, etc.…).
Il est même possible pour des personnes qui ne sont
pas membres de la famille, c'est le cas par exemple
de familles d'accueil ou de concubins qui ont
longtemps contribué à l'éducation de l'enfant, de le
voir soit à leur demande soit à celle de l'enfant.
L'enfant et le
divorce
Aujourd'hui 1 couple sur 3 se sépare.
Lorsque les parents divorcent, les principales
décisions concernent les enfants (qui va les élever,
à quel rythme l'autre pourra les voir, montant de la
pension alimentaire….) et leurs biens (argent,
meubles, maison…). Mais c'est autour des enfants que
les disputes sont souvent les plus dures.
Il ne s'agit pas ici de juger le divorce, parfois il
est nécessaire pour éviter aux enfants de vivre
constamment dans une atmosphère conflictuelle, mais
rares sont les divorces qui se passent bien, en tout
cas c'est toujours une déchirure pour l'enfant et
l'on est trop souvent bien loin de l'ambiance du
film " génial mes parents divorcent ! ".
Deux époux peuvent divorcer de plusieurs façons :
- Le consentement mutuel est une procédure qui
s'applique lorsque les deux parents s'entendent
suffisamment pour conclure un véritable accord
commun dans lequel ils organisent tout avant de
rencontrer le juge. Les parents prévoient entre eux,
avec l'aide d'un avocat le cas échéant, toutes les
conséquences de la séparation.
Tout est alors écrit dans une convention pour la
durée de la procédure, puisque la demande de divorce
est présentée une première fois au juge puis
renouvelée une seconde fois entre 3 et 6 mois après.
Lors de la deuxième audience (rencontre officielle
avec le juge) les parents présentent la convention
définitive. Le juge vérifie alors que les clauses
(articles) concernant les enfants ont bien été
choisies dans leur intérêt, si ce n'est pas le cas
il peut demander aux parents de réécrire la
convention.
- Le consentement mutuel s'applique aussi lorsque
l'un des deux parents demande le divorce et que
c'est accepté par l'autre. Dans ce cas il y a
tentative de conciliation (on essaye d'arranger les
choses à l'amiable) puis les parents saisissent le
juge aux affaires familiales qui statuera sur le
divorce et ses conséquences.
- L'un des deux conjoints peut également demander
seul le divorce après une séparation de fait de 6
années ou, plus souvent et sans condition de
séparation préalable, pour faute de l'autre. Il y a
alors tentative de conciliation puis, si elle
échoue, une nouvelle audience 6 mois au maximum plus
tard. Pendant ce temps le juge décide des mesures
provisoirement applicables (résidence des enfants
par exemple) après avoir entendu les arguments de
l'un et de l'autre des parents.
Puis dans une seconde phase il prononce la divorce
et statue sur ces conséquences.
La garde alternée
Fixation de la
résidence en alternance
Lorsque les parents divorcent, le juge doit fixer la
résidence habituelle de l’enfant, c'est-à-dire le
lieu où vivra l’enfant. Il peut décider que l’enfant
vivra chez sa mère, chez son père ou plus rarement,
chez un tiers.
La Cour de cassation a longtemps refusé le principe
de la résidence alternée : l’enfant devait avoir une
seule résidence, sa résidence habituelle. L’autre
parent avait alors un droit de visite et
d’hébergement.
Toutefois, en pratique, les juges organisaient
parfois une véritable alternance : ex. résidence
habituelle chez la mère (du lundi au jeudi) et
week-end chez le père (du vendredi au dimanche).
L’essentiel était de fixer une résidence habituelle.
Une importante réforme de l’autorité parentale est
intervenue le 4 mars 2002 (voir ci-dessous). Cette
loi a eu pour objectif de renforcer le principe de
coparentalité, c'est-à-dire le fait pour l’enfant
d’être élevé par ses deux parents même au-delà de la
séparation du couple parental. En effet, de nombreux
pères se plaignaient de ne voir leurs enfants qu’un
week-end sur deux et d’être relégués au rang de «
père du dimanche».
L’une des mesures phares de cette réforme a donc été
de légaliser la résidence alternée. L’article
373-2-9 alinéa 1er du Code civil prévoit que « la
résidence peut être fixée en alternance au domicile
de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux
».
Le juge (ou les parents s’ils réussissent à
s’entendre) peut donc décider désormais de fixer
la résidence de l’enfant en alternance chez son père
et chez sa mère ce qui est un excellent moyen de
permettre à l’enfant de vivre et de passer du temps
avec ses deux parents. Chacun des parents peut
participer au quotidien à l’éducation et la
surveillance de son enfant. L’idée est d’éviter la
perte de contact entre un enfant et son père.
Conditions de la
résidence alternée
Cependant, la résidence alternée n’est pas
systématiquement praticable. Elle suppose que soient
réunies :
- des conditions géographiques : les parents ne
doivent pas habiter trop loin l’un de l’autre pour
que l’alternance puisse se faire de manière
régulière sans que l’enfant est à changer d’école
régulièrement ;
- économiques : il est dans l’intérêt de l’enfant
que son mode de vie soit à peu près similaire chez
ses deux parents ce qui suppose un niveau de vie
équivalent. De même, il faut que l’enfant puisse
avoir une chambre chez chacun de ses parents ;
- psychologiques : la résidence alternée entraîne
une rencontre plus fréquente des parents ; il est
ainsi nécessaire que les parents réussissent à
s’entendre et mettent de côté leur animosité.
Le juge vérifiera systématiquement que la résidence
alternée est conforme à l’intérêt de l’enfant avant
de la prononcer.
Modalités de la
résidence alternée
Quand on pense à résidence alternée, on pense
généralement à une répartition une semaine sur deux.
Pourtant, dans les faits, les périodes d'alternance
sont diverses.
Les études réalisées démontrent que la moitié des
familles coupe la semaine en deux ; 25% fonctionnent
sur la base une semaine / une semaine ; les autres
ont choisi des solutions assez diverses : un jour
sur deux, une quinzaine sur deux, un trimestre sur
deux ou une année sur deux.
Les recommandations données par les spécialistes de
l’enfance sur ce point invitent à tenir compte de
l’âge de l’enfant, tel que :
- Pour les enfants de 0 à 5 ans : des courtes
périodes d’alternance, inférieures à une semaines
doivent être privilégiées (ex : 1 jour ou deux chez
papa et 1jour ou deux chez maman). L’enfant en bas
âge a en effet besoin de voir chacun de ses parents
fréquemment ;
- Pour les enfants entre 6 et 12 ans : le rythme une
semaine sur deux est jugé satisfaisant car cela
permet de s’adapter au rythme de l’école ;
- A partir de 10 ans, le rythme 15 jours chez l’un
15 jours chez l’autre, voire un mois/un mois, peut
être mis en place ; il offre en effet une certaine
stabilité de vie à l’enfant ;
- Quand au rythme un an/ un an, il ne doit être
utilisé, dans la mesure du possible que dans les
hypothèses où les parents vivent loin l’un de
l’autre.
Résidence alternée et
droit fiscal
Lorsque l’enfant a sa résidence chez l’un de ses
parents, l’enfant est considéré comme étant
fiscalement à la charge de celui-ci. C’est le parent
résidant qui déclare l’enfant et bénéficie donc
d’une demie part supplémentaire dans le calcul de
l’impôt sur le revenu.
La situation est plus complexe en cas de résidence
alternée. Le calcul du quotient familial et la prise
en compte des enfants pour les impôts est alors
modifiée. L’article 194 du Code général des impôts
prévoit désormais que : "les enfants mineurs sont
réputés être à la charge égale de l'un et de l'autre
parent".
Les deux parents ont chacun droit à la moitié des
parts de quotient familial, c'est-à-dire :
a) 0,25 part pour chacun des deux premiers et 0,5
part à compter du troisième, lorsque par ailleurs le
contribuable n'assume la charge exclusive ou
principale d'aucun enfant ;
b) 0,25 part pour le premier et 0,5 part à compter
du deuxième, lorsque par ailleurs le contribuable
assume la charge exclusive ou principale d'un enfant
;
c) 0,5 part pour chacun des enfants, lorsque par
ailleurs le contribuable assume la charge exclusive
ou principale d'au moins deux enfants. "
Résidence alternée et
allocations familiales
Le code de la sécurité sociale n’a pas tiré les
conséquences de la consécration légale de la
résidence alternée. Il est en effet toujours exigé
que l’un des parents seulement soit désigné en tant
qu’allocataire des allocations familiales.
De nombreux parents pratiquant la résidence alternée
ont alors demandé à leur caisse d’allocations
familiales un partage égalitaire des prestations
entre les parents. La plupart des Tribunaux refusent
ce partage appliquant strictement les exigences du
Code de la sécurité sociale. Cependant, face à
l’insistance et à la répétition des demandes, les
Tribunaux ont sollicité l’avis de la Cour de
cassation, laquelle a répondu, le 26 juin 2006, que
« La règle de l'unicité de l'allocataire prévue à
l'article R. 513-1 du code de la sécurité sociale ne
s'oppose pas à ce que, lorsque la charge effective
et permanente de l'enfant est partagée de manière
égale entre les parents, en raison de la résidence
alternée et de l'autorité parentale conjointe, le
droit aux prestations familiales soit reconnu
alternativement à chacun des parents en fonction de
leur situation respective et des règles
particulières à chaque prestation ».
La Caisse nationale d'allocations familiales a
depuis fait savoir qu'«elle étudiait les
conséquences de cet avis de la Cour de cassation»,
estimant «qu'il faut mettre à jour la notion de
charge effective et permanente de l'enfant au regard
du droit».
Une proposition de loi, déposée devant le Sénat (n°
483, 2005-2006), suggère deux modifications des
textes légaux. D'une part, compléter l'article L.
513-1 du code de la sécurité sociale par un alinéa
ainsi rédigé : « En cas de résidence alternée et
sauf dispositions contraires de la convention
homologuée par le juge ou de la décision judiciaire,
les enfants mineurs sont réputés être à la charge
égale de l'une et l'autre personne physique et les
prestations familiales dues par moitié à chacune
d'entre elle » (article 1er). D'autre part, insérer
après le premier alinéa de l'article L. 521-2 du
code de la sécurité sociale un alinéa ainsi rédigé :
«Dans le cas de résidence alternée, les allocations
sont versées, sauf dispositions contraires de la
convention homologuée par le juge ou de la décision
judiciaire, par moitié aux personnes physiques qui
assument conjointement la charge effective et
permanente de l'enfant » (article 2).
Il est fort probable que rapidement un partage des
prestations puisse être effectué entre les deux
parents en cas d’exercice conjoint de l’autorité
parentale et de résidence alternée.
Un logement adapté pour
chacun des parents divorcés
Considéré comme célibataire par les bailleurs HLM,
le parent divorcé ou séparé qui n'a pas la garde des
enfants est souvent contraint, s'il n'a pas de gros
moyens, de se reloger dans un très petits
appartement, pas suffisant pour accueillir décemment
les enfants. cet obstacle est désormais levé : les
enfants du parents non gardien sont considérés comme
vivant au foyer de l'un ou l'autre des parents
séparé, en tant que personne à charge. De ce fait
les parents séparés ou divorcés pourront accéder à
un logement HLM dont la taille tiendra compte des
enfants qu'ils accueillent et cela quelque soit les
modalités du droit de visite et d'hébergement. Du
même coup cela facilitera la garde alternée
jusqu'ici plus facile à mettre en place chez les
gens aisés pouvant avoir chacun un grand appartement
dans le secteur privé.
La séparation des frères et
sœurs (fratrie)
Une loi récente (sur l'initiative du Parlement des
enfants) prévoit que " l'enfant ne doit pas être
séparé de ses frères et sœurs sauf si cela n'est pas
possible ou si son intérêt commande une autre
solution ". De fait les séparations de fratries
étaient organisées très rarement tant cette
séparation était mal supportée par les enfants.
Cependant en contraignant les juges à faire encore
plus attention à ce point particulier, cette loi les
obligera à motiver minutieusement leur décision en
cas de séparation des enfants permettant ainsi à ces
derniers de mieux comprendre, donc de mieux accepter
une décision qui va presque toujours contre leur
avis.
L'opinion de l'enfant dans les
conflits familiaux
L'article 388-1 du Code civil prévoit que " le juge
aux affaires familiales doit tenir compte de l'avis
de l'enfant en cas de séparation des parents".
Cela signifie que tout enfant, à condition qu'il
soit capable de discernement, peut demander à être
entendu par le juge qui n'a pas le droit de refuser
de l'auditionner sauf par une décision dûment
motivée.
En l'état actuel des choses l'enfant ne peut pas
participer pleinement au divorce de ses parents ce
qui a pour conséquence qu'il ne peut pas aller
contre une décision qui lui déplait, par exemple
s'il a préféré habiter chez l'autre parent que celui
qui a été désigné.
La loi prévoit également que ce que dira l'enfant ne
pourra être utilisé dans le débat opposant les deux
parents ceci pour éviter que l'enfant soit utilisé
dans les conflits ou que son avis soit soumis aux
pressions parentales et/ou familiales.
Cependant si la loi a prévu l'audition des enfants
dans les cas de divorce c'est seulement pour qu'ils
puissent proposer leur description de leur
environnement et donner leur avis sur leur présent
et leur avenir, le juge n'a pas obligation de suivre
l'avis de l'enfant et peut même prendre une décision
qui va à l'opposé de ce que souhaite l'enfant.
De même, l'enfant doit savoir qu'il ne peut y avoir
de confidence vers le juge puisque ce dernier à
obligation de rédiger un rapport dans lequel il
mentionne ce que sont les souhaits du mineur. En
effet l'enfant pourrait souhaiter dire des choses
qu'il ne voudrait pas voir répéter à ses parents.
Le droit de visite et l'enfant
Dans la grande majorité des cas le parent chez qui
l'enfant ne vit pas se voit octroyé un droit de
visite et d'hébergement dont les modalités
classiques sont souvent un week-end sur deux et la
moitié des vacances scolaires.
Là aussi ce droit de visite est sujette à conflit.
C'est pourquoi la loi a prévu d'empêcher que le
respect du droit octroyé au parent qui n'élève pas
l'enfant soit soumis au bon vouloir du mineur ou de
l'autre parent. Le code pénal précise que lorsqu'un
parent refuse de " représenter " l'enfant à l'autre
parent, il se rend coupable d'un délit puni de 1 an
d'emprisonnement et de 100 000 francs d'amende. Et
cette peine est doublée si l'enfant est retenu
au-delà de 5 jours sans que celui qui est en droit
de le réclamer connaisse le lieu où il se trouve, ou
si l'enfant est retenu hors de France.
Plusieurs cas de figure
existent :
- L'enfant qui est réticent et n'envisage pas avec
grand enthousiasme des séjours chez le parent qui à
le droit de visite et d'hébergement. Ceci ne peut
constituer une excuse et le parent qui élève
l'enfant doit le contraindre (l'obliger) à se rendre
chez l'autre. En effet seul les parents sont punis
par la loi, jamais l'enfant.
- Il arrive aussi, et c'est souvent le cas, que
l'enfant exprime des réticences pour voir l'un des
ses parents parce qu'il est sous l'influence de
l'autre et/ou d'autres membres de la famille. Dans
ce cas c'est le juge qui intervient et qui peut
demander l'aide d'experts, enquêteurs sociaux,
psychologues et psychiatres qui tenteront d'aller
au-delà des apparences et de comprendre ce qu'il se
passe réellement dans la famille.
- Enfin il arrive aussi qu'un droit octroyé à l'un
des deux parents devienne impossible parce qu'il
peut être nuisible à l'enfant (mauvais traitements
par exemples). Dans un tel cas l'enfant peut
demander, avec l'aide de l'autre parent, à être
entendu par le juge. Pour ne pas risquer une
condamnation pénale, le parent qui élève l'enfant
(ou à l'inverse qui le reçoit) ne doit pas cesser
d'organiser les rencontres mais doit saisir au plus
vite le juge aux affaires familiales.
Les apports de la loi du 21
février 2002
Ce texte met en œuvre la "coparentalité" c'est à
dire l'exercice conjoint de l'autorité parentale
quel que soit le statut des parents (mariés,
séparés, divorcés ou concubins). Ainsi :
- chaque parent a l'obligation de maintenir des
relations personnelles avec l'enfant et de respecter
les liens de celui-ci avec l'autre parent. La
résidence de l'enfant peut être fixée en alternance
au domicile de chacun des parents ou au domicile de
l'un d'eux. A la demande de l'un des parents ou en
cas de désaccord entre eux, le juge peut ordonner à
titre provisoire une résidence en alternance. Dans
cette optique le juge doit prendre en compte l'âge
de l'enfant, la pratique que les parents avaient
précédemment suivie, les résultats d'éventuelles
expertises;
- les pères naturels sont de plein droit
dépositaires de l'autorité parentale, sauf s'ils ont
mis plus d'un an pour faire établir leur paternité;
- tout changement de résidence d'un parent modifiant
les modalités de visites et d'hébergement doit faire
l'objet d'une information préalable de l'autre
parent. En cas de désaccord, le parent lésé pourra
saisir le juge aux affaires familiales. En cas
d'éloignement important des domiciles des parents,
le juge pourra répartir les frais de déplacement et
modifier en conséquence le montant de la pension
alimentaire;
- le juge peut ordonner l'inscription sur le
passeport des parents de l'interdiction de sortie de
l'enfant du territoire français sans l'autorisation
des parents;
- le juge peut proposer aux parents une mesure de
médiation et désigner, avec leur assentiment, un
médiateur familial;
- les peines encourues pour non-représentation de
l'enfant sont renforcées. |
